睿智·观察 | 私募投资基金备案指引重点导读
The following article is from 金杜研究院 Author 龚牧龙 万敏秀 等
引言
2023年9月28日，中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）正式发布了《私募投资基金备案指引第1号-私募证券投资基金》《私募投资基金备案指引第2号-私募股权、创业投资基金》《私募投资基金备案指引第3号-私募投资基金变更管理人》（分别称《1号指引》《2号指引》及《3号指引》，合称《备案指引》）及《私募投资基金备案材料清单（证券类）（2023年修订）》《私募投资基金备案材料清单（非证券类）（2023年修订）》及《私募投资基金变更管理人材料清单》（合称《材料清单》），基于《私募投资基金监督管理条例》（《私募条例》）及《私募投资基金登记备案办法》（《登备办法》）规定对私募基金备案规则进行细化，并对2019年12月发布的《私募投资基金备案须知》及2022年6月发布的《私募股权、创业投资基金备案关注要点》《私募证券投资基金备案关注要点》进行了整合、更新。
《备案指引》及《材料清单》的发布，标志着基金业协会从细化规则层面对今年新发布的《私募条例》及《登备办法》进行了落实，确保新规实施更具可操作性，也为私募基金从业者提供了更明确、细致的规则指引。
本次发布的《备案指引》及《材料清单》，整合了私募投资基金设立、变更及清算过程中的各项事务，对此前《私募条例》《登备办法》中私募投资基金备案相关原则予以细化，并对市场关注的诸多热点问题予以回应。本文将主要介绍本次新增及监管重点关注的相关内容。
01
关于基金备案的细化指引
1. 明确募集推介材料应披露的“重要信息”
《登备办法》第二十八条规定，募集推介材料、风险揭示书等文件中应当披露私募基金的管理人以及管理团队、投资范围、投资策略、投资架构、基金架构、托管情况、相关费用、收益分配原则、基金退出等重要信息。
《1号指引》明确，该等重要信息还包括私募证券基金设置多名投资经理时的安排与机制、投资顾问机构及服务的相关信息及分级设置的相关内容。
《2号指引》明确，该等重要信息还包括私募股权、创投基金的关键人士或投委会成员及单一项目或首个拟投项目具体信息。
该等募集推介材料重要信息的要求，体现了基金业协会对于两类基金在募集期间信息披露的关注重点。
就私募证券基金而言，一支基金设置多名投资经理可能存在“老带新”，而由经验不足的投资经理实际运作；或混合资产基金中就不同资产领域由专项经理负责，但可能存在分工不明、决策拖沓等问题。投资顾问机构及分级均为此前基金业协会较为关注的内容，提示管理人重视该部分的信息披露及合规运作。
就私募股权、创投基金而言，关键人士、投委会成员的关注体现了基金业协会对于私募基金管理人压实信义义务的要求及对通道业务的一贯禁止态度。单一项目及首个拟投项目信息的披露要求与《登备办法》新增重点一致，其中还要求披露交易对手方、基金投资款用途、退出方式，避免自融、违规关联交易及利益输送等行为损害投资者利益。
2. 真实募集与出资能力
在此前基金业协会发布的相关备案案例中，基金业协会已对虚假募集、募小备大等情况予以提示。《1号指引》及《2号指引》第五条又强调了真实募集与出资能力匹配问题，其中《1号指引》规定，私募证券基金不得在基金备案完成后通过短期赎回基金份额等方式，规避最低出资、募集完毕等要求；《1 号指引》及《2 号指引》第五条均规定，基金业协会办理私募基金备案时，可以视情况要求私募基金管理人提供投资者的出资能力证明等材料。
我们理解，基金业协会对投资者是否真实、自主投资、是否具备与其认购、认缴金额相匹配的出资能力等问题较为关注，提示管理人提前与投资者确认并取得相关证明文件。
3. 明确豁免首期出资的例外情形
《1号指引》及《2号指引》第七条规定了合格投资者首期最低出资要求（100万元）的例外，其中《2号指引》新增了保险资金，明确了政府引导基金应当为地市级以上政府出资产业投资基金。
此外，《2号指引》第七条还强调，私募股权基金备案后，私募基金管理人不得允许投资者以抽逃出资或者虚假出资为目的，通过向私募股权基金借款等方式规避最低出资要求。
4. 对私募基金名称字号的规范要求
《1号指引》及《2号指引》第九条均明确，私募基金名称不得包含“理财”“资管产品”“资管计划”等字样，旨在与银行理财产品、证券期货经营机构资产管理产品相区分，落实监管划分，避免投资者混淆。同时，该条还强调，未经批准或者授权，不得在基金名称中使用与国家重大发展战略、金融机构、知名私募基金管理人相同或者近似等可能误导投资者的字样。
5. 明确对私募基金投资范围的细化要求
《1号指引》第十二条及《2号指引》第十三条分别对《登备办法》第三十一条进行了细化规定。其中：《1号指引》要求私募证券基金应当在基金合同中明确约定投资策略与基金的风险收益特征、调整投资范围或者投资比例限制的变更程序及临时赎回；《2号指引》则要求基金合同应当约定主要投资行业、投资地域、投资阶段、投资集中度，此外还对私募股权基金及创业投资基金的投资范围进行细化，明确私募股权基金（不含创业投资基金）可通过非公开方式投资公开募集基础设施证券投资基金份额、不动产持有型资产支持证券，要求区域性股权市场可转债投资金额不超过基金实缴金额的20%，明确创业投资基金不得投资不动产（含基础设施）。
6. 明确对私募股权基金债权投资的细化要求
《2号指引》第十四条规定，私募股权基金以股权投资为目的，对被投企业进行附转股权的债权投资的，其应当满足以下条件：
（1）
转股条件真实、可操作：约定的转股条件应当科学、合理、具有可实现性（不得虚设）；与被投企业或者其关联方的股权结构、商业模式、经营业绩、上市进度、知识产权和核心人员等相挂钩（业绩挂钩）。
（2）
应转尽转：满足转股条件的，应当及时将债权转为股权，并办理对被投企业或者其关联方的股权确权手续。未选择转股的，应当按照基金合同约定征得投资者同意或者向投资者披露未转股原因。
基于前述，我们提示管理人，在通过可转债、债转股等方式投资时，应确保真实、合理、可操作性。
7. 分级安排
份额分级一直是基金业协会监管关注的重点，《1号指引》第十四条、《2号指引》第十五条规定了分级安排的相关要求，其中提示关注，《2号指引》明确了私募股权基金设置分级安排时，如该基金属于投资《2号指引》第十三条第二款第二项至第六项规定资产的情况（主要指一级半市场投资），其优先级与劣后级的比例不得超过1:1。
8. 完善私募股权基金期限错配的规定
基金业协会此前曾发布备案案例提示关注期限错配问题，《2号指引》第十七条结合实操中的一些特殊情况明确规定了豁免期限错配的例外情形，对期限错配问题的监管规则进行了细化和完善。根据本条规定，例外情形包括：上层基金全体投资者一致同意、本基金承担国家或者区域发展战略需要、上层基金为规范运作的母基金及上层基金投资者中有社会保障基金、 企业年金等养老基金，保险资金或者地市级以上政府出资产业投资基金等。此外，本条亦明确私募股权基金的到期日应当不早于下层产品到期日6个月以上，不晚于上层私募股权基金的到期日6个月以上。
9. 关于费用计提的细化要求
《1号指引》第十九条及《2号指引》第十八条规定了私募基金费用计提的相关要求，其中私募证券基金业绩报酬提取间隔改为6个月，相较此前3个月要求更加严格。私募股权、创投基金则要求明确约定各项费用的计费标准、计费时点、计提方式、计提频率。此外，《2号指引》还强调，不得支出与基金运作无关的费用。
《2号指引》第十九条对私募股权、创投基金的管理费相关事项作出细化要求，基金业协会将关注不收取管理费或明显低于成本收取管理费的情况，并明确禁止约定管理费返还方式实现保本保收益的安排。
另外，《2号指引》第二十条新增私募股权、创投基金业绩报酬计提要求，“不得采取在特定基准线以上100%计提等类似存款计息的计提方式”。
10. 关于后续募集的细化规定
《2号指引》第二十二条明确了私募股权、创投基金后续募集即扩募的相关要求。该条规定原则上仍限制增加的认缴总规模不得超过备案时认缴总规模的3倍，取消了对专项基金扩募的限制（即不再要求拟扩募基金组合投资），同时新增了前述限制的例外情形，包括：
（1）
既存或新增投资者含社会保障基金、企业年金等养老基金；
（2）
既存或新增投资者含慈善基金等社会公益基金、保险资金或者地市级以上政府出资产业投资基金，并且前述投资者之一的实缴出资不低于1000万元；
（3）
既存和新增投资者均为首期实缴出资不低于1000万元的投资者，私募基金管理人、私募基金管理人员工直接或者间接通过合伙企业等非法人形式间接投资于本公司管理的私募股权基金，且实缴出资不低于100万的除外（投资者为在基金业协会备案的私募基金以及合伙企业等非法人形式的，私募基金管理人应当穿透认定）；
（4）
在基金业协会备案为创业投资基金，且开放申购或者认缴时，基金已完成不少于2个对早期企业、中小企业或者高新技术企业的投资。
另外，该条还新增了后续募集的信息披露要求，即管理人应当向投资者披露扩募资金的来源、规模、用途等信息。
11. 明确账户开立要求
《2号指引》第二十四条明确，私募基金管理人不得使用自己或者他人名义为私募股权基金开立账户和接收出资，提示私募股权契约型基金管理人关注。
12. 对备案时限的细化规定
《2号指引》第二十六条规定，私募基金管理人超过《登备办法》第三十九条规定时限（即募集完毕后20个工作日）且在募集完毕后3个月内提请备案的，应当符合实缴规模不低于1000万元、由托管人托管及投资范围合规等要求，如超过3个月后提请备案，或者3个月内未补正的，基金业协会将不予备案。对于该等不予备案的私募基金，管理人应当及时告知投资者，解除或者终止基金合同和委托管理协议，妥善处置基金财产，及时清算并向投资者分配，并且在相关基金备案或整改前，基金业协会将不予办理其他基金备案。
02
关于重大变更的细化指引
1. 关于管理人变更的细化规定
本次基金业协会发布的《备案指引》中，就私募基金管理人变更事项专门发布了《3号指引》，明确私募基金管理人变更细节要求。
《3号指引》明确要求私募基金变更管理人须经持有基金份额三分之二以上的投资者同意，对于未约定变更程序的私募基金，明确了相关决议应当符合的要求。
变更后的新管理人应当符合如下要求：（1）具备持续展业能力，且不存在《登备办法》第四十二条规定的相关情况（即涉嫌违法违规失信）；（2）有正在管理的私募基金，但原管理人、新管理人受同一实际控制人控制的除外；及（3）新管理人业务类型与私募基金类型一致等。
此外，《3号指引》规定了僵局、纠纷情况下变更管理人的措施，这也是《3号指引》的一大亮点。如第八条规定，原管理人因解散等情况无法提交变更申请的，可以由新管理人提交；第十一条规定，原管理人失联期间，基金业协会中止办理管理人变更手续，待取得有效联系或原管理人因失联被注销登记的，新管理人在取得全体投资者一致同意（提示注意，其他情况原则为三分之二同意）或未达全体一致的有效决议（但应当经公证并由证监会备案律所发表意见）后，可继续推进管理人变更程序；对于原管理人不同意变更的情况，《3号指引》第十二条规定，新管理人仍可以提交申请，基金业协会将要求原管理人说明不同意变更的原因及提起诉讼的材料，否则将继续推进变更程序。
2. 其他重大变更
《1号指引》第二十二条及《2号指引》第二十七条明确了《登备办法》第五十五条私募基金重大变更所需提交的材料，在《材料清单》中也进一步细化。
03
关于私募基金清算的细化指引
《1号指引》第二十四条及《2号指引》第二十九条明确，《登备办法》第五十七条“一定期限内无法完成清算的，还应当自清算开始之日起10个工作日内向协会报送清算承诺函、清算公告等信息”中的“一定期限”为已开始清算但预计3个月内无法完成清算。
《2号指引》第三十条为私募股权基金主动注销提供了可能，经投资者和管理人协商一致解除委托管理关系，作为非基金形式的公司或合伙企业继续运作，变更为不涉及基金或相关字样的名称和经营范围后，可以提请注销私募基金备案。
需要提示注意的是，在此情况下，管理人不得作为合伙人或股东，且作为非基金形式存续的公司或合伙企业不得再次备案为私募基金。
04
关于自律措施、特别规定及过渡期的规定
1. 自律措施
《1号指引》第二十五条及《2号指引》第三十一条规定，私募基金管理人有《登备办法》第六十六条规定情形的，基金业协会可以撤销相关私募基金备案，并对私募基金管理人后续提请办理备案的私募基金采取要求其出具内部合规意见等措施。《登备办法》第六十六条主要指管理人提交相关材料在真实性、准确性及完整性上存在较大问题的情况。
2. 特别规定
《2号指引》第三十二条针对创投基金提出将采取专人专岗、适当简化办理手续等方式提供差异化自律管理服务，值得进一步期待，这也是在细化规则层面对《私募条例》的积极响应和落实。
《1号指引》第二十六条及《2号指引》第三十三条分别规定了私募证券基金及私募股权、创投基金的特别规定适用，其中合格境内有限合伙人（QDLP）试点私募证券基金及证监会规定的其他私募证券基金另有规定的，从其规定；不动产私募投资基金试点基金、合格境内有限合伙人（QDLP）试点私募股权基金、合格境外有限合伙人（QFLP）试点私募股权基金及证监会规定的其他私募股权基金另有规定的，从其规定。
3. “新老划断”安排
（1）
自《1号指引》及《2号指引》施行之日（即2023年9月28日）起，基金业协会将按照上述指引办理私募基金备案、变更及清算业务，而已备案基金在上述指引施行后，可继续按原有规定开展资金募集和投资运作活动，涉及办理备案信息变更业务的，相关变更事项符合新规即可；
（2）
《3号指引》自发布之日（即2023年9月28日）起施行。
结语
2023年对于中国私募基金监管是一个新的里程碑，《私募条例》的施行众望所归，为私募基金行业提供了高屋建瓴的制度基石。而《登备办法》及所配套的《私募基金管理人登记指引》《备案指引》、配套的相关材料清单则丰富和完善了私募基金监管体系，为私募基金行业参与者提供了明确、细化的操作指南，为引导私募基金行业高质量发展具有积极意义。
本文作者
龚牧龙
合伙人
金融证券部
gongmulong@cn.kwm.com
业务领域：企业改制及境内外上市、境内外私募股权投资基金投资、私募股权投资基金的设立募集以及收购兼并等
龚牧龙律师是金杜律师事务所北京办公室管理合伙人、金融证券部及基金业务负责人。龚牧龙律师在企业境内外上市、境内外私募股权投资、基金的设立募集以及收购兼并等领域具备丰富的经验。
万敏秀
合伙人
金融证券部
wanminxiu@cn.kwm.com
业务领域：私募股权投资基金设立募集、投融资及企业上市和并购重组
万敏秀律师在半导体、新能源、TMT等行业万律师具有丰富实践经验，能为客户提供“募、投、管、退”一体化法律服务。在私募基金设立募集及投资领域，万敏秀律师为众多国家级投资基金、知名投资机构、知名企业提供私募基金设立募集、投融资、投后管理及退出等一体化法律服务。此外，万敏秀律师曾参与多个具有较强市场影响力的境内外上市、并购重组及私有化项目。
陈志清
主办律师
金融证券部
感谢赖彦岑对本文作出的贡献。
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封面图源：层叠 · 张鑫
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